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Geschäftsnummer: 8 U 327/03

verkündet am: 08.04.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2004 durch die Richterin am Kammergericht Dr. Henkel

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Beklagten gegen das am 03. September 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 03. September 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Das Landgericht sei zwar zutreffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich ein Herausgabeanspruch des Beklagten gegen den Kläger bestehe und, dass dieser aber entfallen sein könne, wenn der Beklagten sich gegenüber dem Kläger treuwidrig verhalten habe. Bei der Abwägung nach § 242 BGB lasse das Landgericht aber lediglich Erwägungen zugunsten des Klägers einfließen. So habe das Landgericht ohne weitere Prüfung unterstellt, dass das Hauptmietverhältnis zwischen dem Beklagten und den Hauptvermietern R__ , vertreten durch Rechtsanwalt M____ , wirksam beendet worden sei. Das Hauptmietverhältnis hätte nicht ohne vorherige Abmahnung gekündigt werden können. Der Beklagte sei mit den Mietzahlungen auch nicht in Verzug gewesen, weil ihn ein Verschulden nicht treffe. Zwischen den Parteien hätten Absprachen bestanden, dass die Mietzahlungen durch den Kläger direkt an den Hauptvermieter erfolgen solle. Wenn aber der Kläger Zahlungen nicht geleistet habe und ihm, dem Beklagten, dies nicht bekannt gewesen sei, entfalle ein Verschulden des Beklagten. Zwar habe er sich im Ausland aufgehalten, jedoch hätten die Hauptvermieter über seinen Sohn R__ E__ jederzeit Kontakt mit ihm aufnehmen können.

Es sei davon auszugehen, dass der Kläger und die Hauptvermieter, vertreten durch Rechtsanwalt M____ , kollusiv zusammengewirkt hätten, um ihn aus dem Hauptmietverhältnis zu drängen. Der Kläger habe die Mieten Dezember 2002 und Januar 2003 nicht gezahlt, was der Hauptvermieter zum Anlass genommen habe, das Hauptmietverhältnis zu kündigen. Am 30. Januar 2003 sei aber dann schon das Mietverhältnis zwischen dem Kläger und den Vermieter direkt geschlossen worden. Zwischen den Vermietern und dem Kläger hätten Absprachen bestanden, dass der Kläger einen kündigungsrelevanten Mietrückstand auflaufen lasse. Der Zeuge N___ habe mit dem Kläger Verhandlungen über den Kauf des Gaststätteninventars, welcher bereits in den notariellen Untermietvertrag als Option aufgenommen worden sei, geführt. Der Beklagte habe um die 30.000,- EUR verlangt, jedoch der Kläger habe nur noch 10.000,- EUR angeboten. Bei diesen Verhandlungen habe der Kläger gegenüber dem Zeugen M___ N___ geäußert, dass der Kläger den Mietvertrag direkt mit Herrn M____ abschließen werde und, dass dies möglich sei, wenn der Hauptmietvertrag wegen Zahlungsrückständen gekündigt werde.

Der Beklagte beantragt,

das am 03. September 2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 25 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor:

Es treffe nicht zu, dass der Kläger und die Hauptvermieter in kollusiver Weise die Beendigung des Hauptmietverhältnisses herbeigeführt hätten. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Kläger die Miete für die letzten Monate des zum 31. Januar 2002 auslaufenden Untermietvertrages nicht zahle. Der Kläger habe dem Beklagten mitgeteilt, dass im Hinblick auf die Uneinbringlichkeit der Kaution diese mit den letzten geschuldeten Mieten verrechnet werde.

Angesichts des zu Ende gehenden Mietverhältnisses zwischen den Parteien hätte sich der Beklagte um den Ausgleich der Mietrückstände selbst kümmern müssen. Bereits zu Beginn des Untermietverhältnisses hätte der Beklagte Mietrückstände gegenüber dem Hauptvermieter auflaufen lassen, die zur Kündigung berechtigt hätten. Insoweit sei auch nicht ersichtlich, inwiefern ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit dem Hauptvermieter bestanden habe. Das Hauptmietverhältnis sei daher wirksam gekündigt worden. Es werde bestritten, dass es irgendwelche Absprachen zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt M____ gegeben habe, den Beklagten aus dem Hauptmietverhältnis zu drängen. Die vom Beklagten behaupteten Äußerungen gegenüber Herrn N___ habe es nicht gegeben. Rechtsanwalt M____ sei auf den Kläger zugekommen und habe gefragt, ob der Kläger bereit sei, einen Mietvertrag direkt abzuschließen.

Ob der Vertrag bereits am 30.Januar 2003 unterzeichnet worden sei oder erst einige Zeit später, wisse der Kläger nicht mehr. Rechtsanwalt M____ habe den Abschluss des Mietvertrages von der Zahlung der Nutzungsentschädigung für Dezember 2002 und Januar 2003 abhängig gemacht, dafür aber die Fälligkeit der Kautionszahlungsverpflichtung bis Juni 2003 hinausgeschoben, weil zu erwarten gewesen sei, dass der Beklagte die gegenüber dem Kläger bestehende Kautionsrückzahlungsverpflichtung nicht erfüllen werde. Der Beklagte trage im Übrigen auch nicht vor, wie er die Mieten nach Beendigung des Untermietsverhältnisses nach dem 31. Januar 2003 hätte aufbringen können.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars D__ vom 18.Januar 2003 ist hinsichtlich der Räumung und Herausgabe der Gewerberäume in der K_________ in Berlin unzulässig. Der Beklagte ist insoweit auch verpflichtet, die vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde herauszugeben.

1.

Es kann für die Entscheidung dahingestellt bleiben, ob die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde bereits deswegen unzulässig ist, weil der notarielle Vertrag vom 18. Januar 2002 mangels Zustimmung des Eigentümers nicht wirksam geworden ist. Allerdings ist auch für eine materielle Einwendung gegen die Wirksamkeit des Titels die Klage nach § 767 ZPO zulässig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Auflage, § 767 ZPO, Rdnr. 3; Stein/Jonas, ZPO, 21. Auflage, § 794 ZPO, Rdnr.94; BGHZ 118, 229 = NJW 1992,2160; BGH NJW 1994,460). Nach den Schlussbestimmungen des notariellen Vertrages bedurfte dieser der Zustimmung der Eigentümer, welche durch Rechtsanwalt M____ als Verwalter vertreten wurden. Ferner heißt es in der Vereinbarung , dass die Parteien sich "gemeinsam bemühen"..., "diese Zustimmung schnellstmöglich herbeizuführen in schriftlicher Form". Es kann für die Entscheidung offen bleiben, ob die Parteien damit die Schriftform als Wirksamkeitserfordernis für die einzuholende Genehmigung (§ 182 BGB) vereinbart haben und auch, ob das Schreiben von Rechtsanwalt M____ vom 07. Februar 2002 an den Notar den Anforderungen an eine solche Genehmigung genügt. Dieses Schreiben könnte allenfalls im Zusammenhang mit dem Schreiben von Rechtsanwalt M____ an den Kläger vom 17. Januar 2002 als eine solche Zustimmung ausgelegt werden. Vor Abschluss des notariellen Vertrages teilte Rechtsanwalt M____ dem Kläger in dem Schreiben vom 17. Januar 2002 mit, dass dem sog. "Pachtkaufvertrag" unter der Bedingung zugestimmt werde, dass auch die Mietrückstände des Beklagten ausgeglichen werden würden. Unter Bezugnahme und Beifügung dieses Schreibens teilte dann Rechtsanwalt M____ dem Notar mit Schreiben vom 07. Februar 2002 mit, dass zwar die Mietrückstände höher sind als im Vertrag angegeben, aber insoweit eine Zusatzvereinbarung mit dem Kläger getroffen worden sei. Selbst wenn zugunsten des Beklagten unterstellt wird, dass damit der durch nachträgliche Genehmigung des Vermieters Vertrag wirksam geworden ist, so ist die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen unzulässig.

2.

a)

Es ist davon auszugehen, dass das Untermietverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten jedenfalls durch Fristablauf zum 31. Januar 2003 beendet worden ist, so dass der Beklagte vom Kläger die Herausgabe der Räume verlangen könnte (§ 546 Abs. 1 BGB n.F.).

b)

Das Hauptmietverhältnis ist - entgegen der Ansicht des Beklagten - durch die fristlose Kündigung gemäß Schreiben des Rechtsanwaltes M____ vom 27. Januar 2003 wirksam beendet worden.

Entgegen der mit der Berufung vertretenen Ansicht des Beklagten war die Kündigung nicht wegen fehlender Abmahnung durch den Vermieter und fehlenden Verschuldens des Beklagten unwirksam.

Gemäß § 543 Abs. 2 Ziff.3 BGB n.F. kann der Vermieter das Mietverhältnis kündigen, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung des Mietzinses oder eines nicht unerheblichen Teils in Verzug ist. Eine Abmahnung ist grundsätzlich nicht erforderlich (Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, IV, Rdnr.178).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Vermieter vorliegend der Abrede der Parteien, dass die Mietzahlung direkt vom Untermieter, dem Kläger, an den Vermieter erfolgen solle, zugestimmt hat. Denn die Verpflichtungen aus dem Hautmietverhältnis trafen weiter den Beklagten als Vertragspartner des Hauptmietverhältnisses, so dass er im Verhältnis zum Vermieter weiterhin zur Zahlung verpflichtet blieb.

Bei Ausspruch der Kündigung betrug der Mietrückstand 7.861,98 EUR, so dass der Beklagten unter Berücksichtigung des monatlichen Mietzinses von 1.390,71 EUR und des monatlich mit 500,- EUR auszugleichenden Mietrückstandes aus den Vorjahren mit einem nicht unerheblichen Teil des geschuldeten Mietzinses in Rückstand geraten war.

Der Beklagte war mit den Mietzahlungen auch in Verzug. Der Mieter kommt in Verzug, wenn er die Miete nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt leistet (§ 286 BGB). Für Zahlungsverzögerungen, die durch den Erfüllungsgehilfen verursacht werden, muss der Vermieter einstehen (§ 278 BGB).

Zu den Erfüllungsgehilfen gehören in diesem Sinne auch Dritte, die für den Mieter - sei es freiwillig, sei es auf Grund vertraglicher Verpflichtungen - die Bezahlung der Miete übernommen haben (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr.177). In Fällen dieser Art ist ein Zahlungsverzug des Dritten von dem Mieter auch dann zu vertreten, wenn dieser von der Zahlungseinstellung keine Kenntnis hat und davon ausgehen durfte, dass der Dritte rechtzeitig zahlt (Schmidt/Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Auflage, § 543 BGB, Rdnr.91). Der Beklagte hat daher den Zahlungsverzug im Verhältnis zum (Haupt -) Vermieter zu vertreten.

c)

Wenn nun das Hauptmietverhältnis und das Untermietverhältnis wirksam beendet worden sind, so ist der Kläger als Untermieter zur Rückgabe der Mietsache gegenüber dem (Haupt -) Vermieter und dem Mieter - dem Beklagten - verpflichtet (§ 546 Satz 1 und 2 BGB). Die jeweiligen Pflichten bestehen gleichrangig nebeneinander. Durch die Herausgabe an den Vermieter wird der Untermieter auch gegenüber dem Mieter von seiner Rückgabepflicht befreit (Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Auflage, § 546 BGB, Rdnr.21; Blank/Börstinghaus, Miete, 2000, § 556 BGB, Rdnr.46; OLG München NJW-RR 1989,524). Gelingt es dem Untermieter in dem Falle, mit dem Vermieter einen neuen Mietvertrag abzuschließen, so erlischt die Rückgabeverpflichtung sowohl gegenüber dem Vermieter als auch gegenüber dem Hauptmieter (Blank/Börstinghaus, a.a.O., § 556 BGB, Rdnr.46; Schmidt/Futterer/Gather, a.a.O., § 546 BGB, Rdnr.125; LG München WuM 1964, 118;).

Der Untermieter ist seiner Rückgabeverpflichtung nachgekommen, wenn er einem der beiden Berechtigten die Mietsache zurückgegeben hat; dies kann auch dadurch geschehen, dass er sich mit dem Vermieter über ein weiteres Verbleiben in den Räumen geeinigt hat (OLG Celle NJW 1953,1474). Der Vermieter ist aufgrund des neuen Hauptmietverhältnisses verpflichtet, dem Untermieter als neuen Mieter die Räume zu belassen. Daher widerspräche es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Mieter die Räume vom (bisherigen) Untermieter zum Zwecke der Herausgabe an den Vermieter herausverlangen könnte, der seinerseits sogleich die Räume wieder dem Untermieter und neuen Hauptmieter zur Verfügung stellen muss. So liegt der Fall auch hier. Der Kläger hat mit den Vermietern einen auf den 30. Januar 2003 datierten (Haupt-) Mietvertrag abgeschlossen, wobei das Mietverhältnis zum 01. Februar 2003 beginnen soll. Der Kläger ist daher zur Herausgabe der Räume an den Beklagten nicht mehr verpflichtet.

d)

Zwar könnte sich der Kläger gegenüber dem Beklagten hierauf nicht berufen, wenn er seinerseits diese Rechtsposition aufgrund treuwidrigen Verhaltens erlangt hat. Hierfür ist der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 BGB, Rdnr.15). Der Vortrag des Beklagten hierzu reicht aber nicht aus.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte es durch pünktliche Mietzahlungen selbst in der Hand hatte, das Hauptmietverhältnis vertragsgemäß zu erfüllen. Trotz der Vereinbarung der direkten Mietzahlung des Klägers an den Vermieter war der Beklagten als Vertragspartner - wie dargelegt - weiterhin gegenüber dem Vermieter verpflichtet, den Mietzins zu entrichten. Er hätte daher durch Kontrolle über die Mietzahlungen des Klägers oder durch eigene Mietzahlungen sicherstellen können und müssen, dass dem Vermieter ein Kündigungsgrund wegen Zahlungsverzug nicht gegeben wird. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von den in der Rechtsprechung zum Wohnraummietrecht entschiedenen Fällen, in denen dem Untermieter der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zugebilligt wird, wenn Hauptvermieter und Hauptmieter das bestehende Mietverhältnis nur zu dem Zweck aufgehoben haben, um das Untermietverhältnis zu beenden und den Untermieter zum Auszug zu zwingen (KG ZMR 1988,137 mit den dort angegebenen Rechtsprechungsnachweisen; AG Tübingen ZMR 1989,307; AG Helmstedt, WuM 1989,19). Denn in diesen Fällen hat der Untermieter selbst keinerlei Möglichkeiten, durch eigene Einflussnahme auf das Hauptmietverhältnis deren Bestand zu erhalten und damit dem Herausgabeanspruch nach § 546 Satz 2 BGB zu entgehen.

Ungeachtet dessen, hat der Beklagte aber auch nicht ausreichend vorgetragen, dass der Kläger und Rechtsanwalt M____ vereinbart hätten, dass der direkt an den Vermieter zu zahlenden Mietzins nicht weiter entrichtet werden solle, um dem Vermieter einen Kündigungsgrund zu schaffen. Es ist nicht festzustellen, dass die Mietrückstände in dem Zeitraum von Februar 2002 bis Januar 2003 aufgrund einer solchen Absprache unterblieben sind. Soweit der Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz die Behauptung aufgestellt hat, dass der Kläger geäußert habe, dass er den Mietvertrag mit Rechtsanwalt M____ abschließen werde, der ihm mitgeteilt habe, dass das möglich sei, wenn das Hauptmietverhältnis wegen Zahlungsrückstandes gekündigt werde, ist der Vortrag gemäß § 531Abs.2 ZPO nicht zuzulassen. Eine Zulassung kommt hier nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Betracht. Das die fehlende Geltendmachung dieses Vortrags in erster Instanz nicht auf Nachlässigkeit beruhte, ist aber nicht ersichtlich. Dies geht zu Lasten des Beklagten als des insoweit zu seinen Gunsten neu Vortragenden (Zöller/Gummer, a.a.O., § 531 ZPO, Rdnr. 34; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Auflage, § 531 ZPO, Rdnr.16).

Auch die Gesamtumstände führen nicht zu dem zwingenden Schluss, dass es die behauptete Absprache gegeben haben muss. So hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass wegen der nicht entrichteten Mietzinsen für die Monate Februar und März 2002 sowie der Rückstände auf die Raten von 500,-EUR, die bei Beginn des Untermietverhältnisses zu entrichten gewesen sind, nichts dafür ersichtlich ist, dass diese Rückstände bereits auf eine Absprache zwischen dem Kläger und Rechtsanwalt M____ zurückzuführen sein könnten. Wegen dieser Rückstände sprechen keinerlei Umstände dafür, dass der Vermieter den Kläger aufgefordert haben soll, dieser solle keine Mietzahlungen mehr leisten. Soweit es die Rückstände für Dezember 2002 und Januar 2003 betrifft, hat der Kläger zuletzt unbestritten vorgetragen, dass er gegenüber dem Beklagten die Aufrechnung bzw. Verrechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch erklärt habe. Daher hätte es dem Beklagten oblegen, sich gerade zum Ende des bis zum 31. Januar 2003 befristeten Untermietverhältnisses um die ordnungsgemäße Erfüllung des Hauptmietverhältnisses zu kümmern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs.2 Ziff.1 und 2 ZPO).

Ende der Entscheidung